陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2021）陕民终767号

上诉人（原审原告）：陶XX，男，汉族，1960年7月14日出生，住安徽省合肥市庐阳区。

委托诉讼代理人：周树青，安徽协利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏晶，安徽协利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市。

法定代表人：马凤霞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵晓慧，甘肃太统律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西太白山投资集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市眉县。

法定代表人：白文成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓楠，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：仝刚，陕西西虢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林东北亚创新金融资产交易中心有限公司，。

法定代表人：王金柯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郁良，上海至合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李毅杰，上海至合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海万港投资管理有限公司，住所地：上海市宝山区。

法定代表人：韩健伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚梅，上海市荣业律师事务所律师。

上诉人陶XX因与被上诉人宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司(以下简称宝鸡文旅公司)、陕西太白山投资集团有限公司(以下简称太白山投资公司)、吉林东北亚创新金融资产交易中心有限公司（以下简称吉林东北亚公司）、上海万港投资管理有限公司（以下简称上海万港公司）合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院作出的（2020）陕03民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶XX及其委托诉讼代理人周树青、夏晶，被上诉人宝鸡文旅公司委托诉讼代理人赵晓慧，被上诉人太白山投资公司委托诉讼代理人仝刚、邓楠，吉林东北亚公司委托诉讼代理人郁良，上海万港公司委托诉讼代理人姚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陶XX上诉请求:1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项，改判宝鸡文旅公司向上诉人支付违约3000000元；3.改判一审中由陶XX承担的案件受理费、保全费8855元、律师费由宝鸡文旅公司承担；4.判令太白山投资公司对诉请第二、三项债务承担连带保证责任；5.判令宝鸡文旅公司、太白山投资公司如果未能在判决生效后指定的期间履行给付金钱义务应加倍支付迟延履行期间的债务利息；6.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、就适用案由部分，一审法院采用合同纠纷案由。而上诉人认为本案中上诉人购买宝鸡文旅公司的债权，尽管有管理人和备案机构的存在，但二者存在的作用仅是对上诉人和宝鸡文旅公司之间直接建立的债权债务行为提供信息发布、数据服务、权利义务履行进行监管等辅助性行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，本案符合借款合同的构成要件，案由应某某为借款合同纠纷。二、一审判决对上诉人所主张的违约金请求不予支持缺乏事实与法律依据。一审判决将违约金与赔偿损失这两者截然不同的概念混为一谈，明显不当。由此而引申的所谓“补偿为主、惩罚为辅”的违约责任适用原则本身即缺乏法律依据。该原则无论是在《中华人民共和国合同法》颁布之后，还是在《中华人民共和国民法典》业已实施的目前，均无任何法律条文或立法及司法解释作出明确规定。根据宝鸡文旅公司《产品说明书》，以及吉林东北亚公司有关宝鸡文旅公司《产品挂牌公告》，均明确表示产品存续期为12个月或365天。同时，由宝鸡文旅公司事先拟定且重复使用的案涉《认购协议》中，除约定相关当事人因违反协议应承担给相对方及吉林东北亚公司造成的损害赔偿责任外，还在该协议第9.4条第（1）项明确约定当一方违约时，守约方有权针对违约的程度，要求违约方支付本协议融资金额20%的违约金。事实上，截止一审判决作出时，宝鸡文旅公司已实际占有使用上诉人认购款长达28个月之久，不仅未能如约履行其支付本金的义务，而且连其所承诺的投资收益也仅仅支付了9个月，其余部分则迄今分文未付。从而证实被上诉人宝鸡文旅公司早已因背信其承诺，而根本违约。导致上诉人认购资金不仅长时间逾期未能收回，而且亦致使其按约应当取得的投资收益长期落空。更重要的是，由于宝鸡文旅公司的此项违约，还直接导致上诉人如期收回投资本金及收益，进而可以转投资其他产品或项目的计划彻底落空。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条明确规定“损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”故一审判决所谓“现有证据证明上诉人的损失其实就是合同约定的利息损失即年化收益”不符合本案的客观基本事实。一审判决在被上诉人未对上诉人有关违约金的请求提出抗辩或请求调整的前提下，以上诉人没有举证证明其有其他损失，以及年化收益处于待定状态，对于损失部分暂无法确定为由，判决不予支持，有悖法律规定。一审判决的此项认定由于与《中华人民共和国民法典》第五百八十五条，2019年12月《全国民商事审判工作会议纪要》第五十条，乃至其他相关法律规定背道而驰。故一审判决的此项认定明显于法无据。此外，一审判决将上诉人的实际损失等同于案涉认购协议约定的利息损失即年化收益存在曲解和任意缩限上诉人的正常可得利益损失金额问题。年化收益作为认购协议发行方承诺的认购款项使用对价，本身即为被上诉人正常履行合同的当然义务。相对于本案而言，宝鸡文旅公司不仅违反此项义务，还有长时间逾期支付上诉人认购本金所造成的资金周转损失。三、一审判决对于上诉人律师代理费的诉讼请求不予支持，与案涉协议约定不符。由于案涉认购协议第9.4条第二款明确约定守约方有权在对方违约前提下，要求违约方赔偿包括律师费用在内的因违约所造成的直接或间接损失。故一审判决以上诉人未提交委托代理合同，无法证明该笔费用的数额，以及税务发票抬头名称与支付主体无法印证为由而不予支持，同样与事实不符。现有证据表明：早在2020年8月18日，上诉人就与其一审代理律师所在的律所签订了《委托代理协议》，根据该协议约定，上诉人分别于2010年8月21日和同年10月9日向该律所支付了共计4万元的一审律师代理费。只是由于此前律所误将增值税发票的购买方当作上诉人所在的单位，致使税务发票抬头名称与支付主体无法印证。但除此之外，签署代理协议及上诉人依据该协议而支付的律师代理费则属客观事实。而之后，一审代理律师所在律所又重新向上诉人开具了抬头名称与支付主体相符的税务发票。故一审判决置上诉人因被上诉人违约行为而造成的此项损失于不顾，有失公平。四、一审判决结果减少了上诉人依据协议应当取得的部分年化收益，显属不当。一审法院置宝鸡文旅公司迄今未向上诉人支付2019年8月14日至11月13日期间的年化收益这一客观事实于不顾，判令该公司按照年利率10.6%，计算自2019年11月19日起至款清之日止的收益。不仅缺乏事实依据，而且也直接造成上诉人在此期间的应得年化收益损失。五、一审判决对宝鸡文旅公司、太白山投资公司在判决生效后指定期间如未履行给付义务，未判令其加倍支付迟延履行金，法律适用不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零六条之规定，由于一审判决对宝鸡文旅公司、太白山投资公司在判决生效后指定期间如未履行给付义务，没有判令其加倍支付迟延履行金，会进一步加剧或扩大上诉人的经济损失。

宝鸡文旅公司答辩称，一审判决事实清楚、证据充分，应当驳回上诉人的上诉请求。

太白山投资公司答辩称，请求依法驳回上诉，同时请求法庭重新审查并认定本案事实，驳回上诉人一审诉请。第一，一审法院对于案由的认定错误，且认定不清，以债权合同纠纷认定本案违背合同当事人的真实意思表示。第二，一审法院对于违约金及律师费的判处正确。上诉人没有实际损失，不符合法律规定的违约金支付条件，本案作为风险投资，双方在签订合同时只是对12个月以内的预期收益进行约定，对于12个月之外的没有约定，如果一审法院作为借贷审理，应当认定为双方没有利息约定。律师费属于间接损失，双方在协议中约定对直接损失或间接损失进行主张，具有选择性，本案中上诉人同时主张，不符合双方约定。第三，本案判令太白山投资公司承担连带责任错误，本合同主合同无效，太白山投资公司依法不应承担连带责任。第四，上海万港公司和吉林东北亚公司存在过错，应当承担连带责任。

吉林东北亚公司答辩称，根据上诉人的表述，其具体诉请并不涉及其公司，其公司不应作为被上诉人，请法庭依法按撤诉处理或列为第三人。其公司与上诉人之间不存在合同关系或债权债务关系，其公司仅是项目的备案机构，上诉人的损失也与其公司无关，一审判决关于吉林东北亚公司不承担本案项下合同责任的判令正确。

上海万港公司答辩称，对诉讼地位同意吉林东北亚公司的意见，请求按照撤诉或第三人的地位处理。根据一审查明事实，其公司仅协调产品事务的操作协调，且已完成义务，对一审判令驳回上诉人对其公司的诉请正确。对于上诉人的其他诉请无意见。

陶XX向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告宝鸡文旅公司立即支付本金15000000元，违约金3000000元及拖欠收益（应付收益-已付收益）1157166.66元。（暂计算至起诉之日，后续延迟至实际还款日）。计算公式：应付收益=本金*年化收益率（10.6%）*实际存续天数（532天）/360；2.判令两被告（宝鸡文旅公司、太白山投资公司）承担本案诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、食宿费等实际发生费用，计1000000元整。诉讼过程中，原告陶XX申请追加吉林东北亚公司、上海万港公司为本案被告，并当庭变更诉讼请求为：1.判令第一被告返还本金15000000元，支付违约金3000000元及拖欠收益1148333.33元（自2019年11月19日暂计算至起诉之日止），并按年利率10.6%计算至款清之日；2.判令第一被告承担本案诉讼费、律师费、保全费等各项费用228585元；3.判令第二被告对上述款项的支付承担连带清偿责任；4.判令第三、四被告对上述款项承担补充清偿责任；5.本案诉讼费由各被告承担。

一审法院认定事实：吉林东北亚公司系经吉林省人民政府批准设立。机构性质为有限公司，吉林省金融资产交易的省级类金融机构。业务范围：在符合金融监管部门监管要求下，开展债权类资产交易、小额贷款产品交易、信托收益权交易、非上市企业股权交易、企业产权交易等及配套服务，金融产品的研究开发、组合设计、咨询服务、金融和经济咨询服务、市场调研及数据分析服务、提供金融相关托管、结算等服务，开展组合金融工具应用、综合金融创新业务、金融类应用软件开发、电子商务。”宝鸡文旅公司于2018年8月31日通过吉林东北亚公司交易平台挂牌发行《陕西宝鸡文旅1号定向债务融资工具》并在吉林东北亚公司备案登记。原告陶XX于2018年11月13日投向《陕西宝鸡文旅1号定向融资债务工具》，认购金额为15000000元（人民币壹仟伍佰万元整），受托管理人为上海万港公司，银行监管为秦农农村商业银行股份有限公司，备案登记机构为东北亚创新金融资产交易中心。后原告于协议签订当日一次性转入第一被告宝鸡文旅公司账户（2701021301201000088702）人民币1500万元（备注：认购宝鸡一年期项目）。

又查，第二被告太白山投资公司于2018年8月31日召开股东会议，形成股东决议，决议内容“同意公司为宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司通过吉林东北亚创新金融资产交易中心有限公司经营的交易平台发行《定向债务融资工具类产品》项下兑付本金和收益承担不可撤销的无限连带责任担保。被担保的基本信息如下：1、发行规模：发行总额不超过人民币200，000，000，00元，大写（贰亿元整）；2、发行方式：非公开发行；3、筹集资金用途：宝鸡国宾馆装饰装修……”同日，第二被告太白山投资公司向原告出具《担保函》，内容“兹有【宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司】(下称“发行方”)于2018年8月31日-2018年11月30日通过吉林东北亚创新金融资产交易中心申请挂牌发行【定向债务融资工具类产品】(产品总规模不超过20000(含)万元人民币,大写（贰亿元整),发行方就该项目与所有认购方(以下称“贵方”)达成了认购协议(以下简称“标的协议”)。我方愿意为发行方在标的协议项下兑付本金、以及由此产生的收益、罚息、违约金以及贵方为实现债权而发生的全部费用(包括但不限于催收费用、保全、提存费、鉴证费、过户费、各项税费、公告费、执行费、差旅费、律师费(按诉讼标的3%计算)、诉讼费用)等义务提供不可撤销的无限连带责任担保,上述保证范围内的债务统称为“被担保债务”,并作出如下承诺：一、我方承诺如发行方未按标的协议的约定履行兑付被担保债务，自标的协议履行期届满的当日（指自然日），我方将无条件代发行方向贵方权利继受人兑付；六、本担保函项下的保证累加于而非代替贵方已取得的任何其他担保权利。贵方及贵方权利继受人可以不先行使其他担保权利（包括但不限于抵押人或出质人是被担保人本人的物权担保以及其他物权担保）而直接行使本担保函项下的保证担保。我方承诺不因贵方及贵方权利继受人放弃全部或部分物的担保而要求免除任何保证责任，保证人仍在本担保函约定的担保范围内就全部债务先于物的担保履行保证责任……”。

再查，发行方宝鸡文旅公司向认购人陶XX出具《产品说明书》后，双方签订了《认购协议》，第四被告上海万港公司作为产品受托管理人，与宝鸡文旅公司签订了编号为[SXBJWL004]的《受托管理协议》，于2018年8月31日签订《应收账款质押协议》。该协议约定“乙方（上海万港）有权代产品认购方行使抵押权、质押权并办理与抵押权、质押权相关的手续。为担保产品项下认购方的到期获得兑付本金及收益的权益，甲方（宝鸡文旅公司）自愿将本协议约定的质押物质押给乙方”，出质标的为应收账款，上海万港公司就该应收账款在中国人民银行征信中心进行了动产担保的初始登记。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《认购协议》是否有效；二、案涉本金、利息、违约金应否予以支持，责任如何承担。

焦点一：案涉《认购协议》是否有效。一审法院认为，非公开定向发行是指具有法人资格的非金融企业，向银行间市场特定机构投资人发行债务融资工具，并在特定机构投资人范围内流通转让的行为。在银行间债券市场以非公开定向发行方式发行的债务融资工具称为非公开定向债务融资工具。债务融资是指企业通过向个人或机构投资者发起融资来筹集营运资金或资本开支。个人或机构投资者借出资金，成为公司的债权人，并获得该公司还本付息的承诺，从而使投资人能与融资企业建立直接的债权债务关系。本案中，宝鸡文旅公司作为依法设立的有限公司，系具有法人资格的非金融企业。其为进行宝鸡国宾馆装饰装修项目而采用非公开方式向吉林东北亚公司发行产品《陕西宝鸡文旅1号定向债务融资工具》，以募集资金。原告陶XX作为完全民事行为能力人，在吉林东北亚交易平台以1500万投资款认购该产品，并签署《东交所—陕西宝鸡文旅1号定向债务融资工具认购协议》。《宝鸡文旅1号定向融资工具》系向市场特定机构投资人发行的债务融资工具，符合非公开定向融资工具的特点，其实质为发行人与投资人之间直接建立债权债务关系。故原告陶XX系被告宝鸡文旅公司债权人。双方签署的《认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。同时，本案《认购协议》签署时，宝鸡文旅公司作为发行人，原告陶XX作为认购方，太白山投资公司作为担保人，均对《产品说明书》内容有明确而清楚的了解，故各方对于吉林东北亚公司作为案涉产品交易平台的资质及上海万港公司作为受托管理人均是明确知情的。因此，被告宝鸡文旅公司及太白山投资公司抗辩双方签订的《认购协议》因违反《证券法》的相关规定而无效的理由不能成立，不予支持。

    焦点二：案涉本金、利息、违约金应否予以支持，责任如何承担的问题。首先，本案中，陶XX通过《陕西宝鸡文旅1号定向债务融资工具》，向宝鸡文旅公司认购1500万元。宝鸡文旅公司向原告陶XX出具《确认函》，确认收到该笔投资款。就此，双方建立债权债务关系。由于宝鸡文旅公司未能按照合同约定积极履行合同义务，已经构成违约。本案中，陶XX既主张了年化收益，又主张了违约金。对此，一审法院认为，支付违约金和赔偿损失都是合同违约责任的主要形式，违约金具有补偿和处罚双重属性，而赔偿损失主要是一种补偿性质的责任形式。从违约责任的角度看我国坚持的是“补偿为主，惩罚为辅”的原则。一般情况下合同适用的是补偿性违约金，与惩罚性不可兼得。本案中，现有证据证明原告的损失其实就是合同约定的利息损失即年化收益，在原告没有举证证明其有其他损失的情况下，其损失只是合同约定的年化收益。一般情况下，违约金不能超过损失的30%，本案中，合同约定的违约金为300万元，但是，由于本案的损失即年化收益处于待定状态，对于损失部分暂无法确定。故，对于违约金部分无法确定是否超过损失的30%。因此，对于原告主张违约金的请求不予支持。对于原告主张被告宝鸡文旅公司应承担支付本金1500万元及支付自2019年11月19日至款清之日止，按照年利率10.6%支付拖欠收益的请求，一审法院予以支持。其次，该产品说明书已明确约定12个月存续期年化率10.6%；收益按日计算，不计复利；产品到期一次性支付本金及收益，收益分期支付，本金到期支付，发行方每3个月支付一次收益，到期后一次性支付本金及最后一期收益。”协议签订后，宝鸡文旅公司分别于2019年2月13日、5月13日、8月13日支付了收益397500元,共计支付收益1192500元 ，之后再未支付收益。根据《认购协议》9.2条“任何一方违反本协议项下义务，应承担由此给对方及东金中心造成的损害赔偿责任”；9.4条“除了本协议另有约定外，发行方或认购方违反本协议规定的义务时，东金中心，受托管理人，守约方有权根据本协议及东金中心公布的规则，针对违约的程度采取以下一种或树种措施：（1）针对支付本协议融资金额20%的违约金；（3）宣布本协议项下的融资本金及收益全部提前到期。除依照上述标准支付违约金外，守约方还有权要求违约方赔偿因违约造成的直接或间接损失，包括但不限于诉讼/仲裁费用、律师费用、评估费、保全费、担保费、委托外部催收机构催收费、交通费、差旅费、调查费及其他实现债权所产生的费用等”，据此，关于实现债权的费用，原告提供了21000元保全保险费的票据及电子回单，各被告均无异议，双方亦有合同约定，故对该费用本院予以支持。关于律师代理费，由于原告并未提交相关委托代理合同，无法证明该笔费用的数额，其税务发票抬头名称与支付主体无法印证。故原告的该请求证据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的差旅费、食宿费并未提供相应的证据，对该费用本院亦不予支持。再次，根据查明事实，宝鸡太白山投资公司在《股东决议》及《担保函》中明确表示“对上述债务承担不可撤销的连带保证担保责任，”并且其明确表示：“本担保函项下的保证累加于而非代替贵方已取得的任何其他担保权利。贵方及贵方权利继受人可以不先行使其他担保权利（包括但不限于抵押人或出质人是被担保人本人的物权担保以及其他物权担保）而直接行使本担保函项下的保证担保。我方承诺不因贵方及贵方权利继受人放弃全部或部分物的担保而要求免除任何保证责任，保证人仍在本担保函约定的担保范围内就全部债务先于物的担保履行保证责”。据此，该保证合同另有约定的，按照约定。其应对宝鸡文旅公司上述债务承担连带保证担保责任。其抗辩不承担保证担保责任的理由不能成立，一审法院不予支持；最后，吉林东北亚公司作为该融资工具的交易平台，《产品说明书》中《风险揭示书》明确约定“本中心仅是提供投融资信息服务的平台，不对本产品本金及投资收益进行任何明示或暗示的承诺或担保”；《认购协议》第十五条（二）约定“本协议双方同意并确认，发行方和认购方在本协议下的一切融资或投资行为所产生的法律后果和法律责任归属于发行方和认购方本人；发行方和认购方授权并委托东金中心根据本协议所采取的全部行动和措施的法律后果均归属于发行方和认购方本人”。因此，吉林东北亚公司仅作为该融资工具的交易平台，提供信息发布、数据服务等协议约定的技术支持，其已完成自身义务。故原告请求吉林东北亚公司承担补充清偿责任的理由不能成立，本院不予支持；最后，上海万港公司作为案涉融资工具的受托管理方，根据《受托管理协议》第一条（三）约定“乙方承诺按照本协议、产品登记服务协议、产品认购合同的约定，对产品融资资金的用途、产品执行情况进行监管，并要求甲方及时披露相关信息”可知，上海万港公司仅具有对相关信息进行监管的责任。根据其提交的《请款通知书》、《授权支付通知书》、《关于宝鸡文化旅游产业发展集团有限公司定向债务融资工具付息情况确认》、《催款通知》以及提交的在中国人民银行征信中心已经出具动产担保登记证明的初始登记等资料证实，其已经积极履行了协议项下的协助或监督义务。故原告要求其承担补充清偿责任的理由，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。

    综上所述，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条,《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、由被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告陶XX借款本金15000000元，并支付以15000000元为基数，按照年利率10.6%，计算自2019年11月19日起至款清之日止的收益；

二、由被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告陶XX实现债权的费用21000元；三、由陕西太白山投资集团有限公司对上述债务承担连带保证责任，其向原告陶XX履行清偿责任后，有权向被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司追偿；四、驳回原告陶XX的其他诉讼请求。案件受理费142585元，保全费5000元，合计147585元，由被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司、被告陕西太白山投资集团有限公司承担138730元，陶XX承担8855元。

本院二审期间，陶XX提交两组新证据。第一组证据，证据名称：1-1《民事案件委托代理协议》；1-2银行转账凭证；1-3律师费发票，证明目的：上诉人与一审代理人签订《民事案件委托代理协议》并如约支付4万元律师代理费的事实。第二组证据，证据名称：2-1《认购协议》；2-2确认函；2-3（2020）陕0302民初1991号民事判决书，证明目的：案外人郭某某于2018年11月16日与被上诉人宝鸡文旅公司签订编号NF201808KPSQ001-RGX认购协议，与案涉认购协议同属被上诉人宝鸡文旅公司单方事先拟定、重复使用的格式合同，且该合同已经另案判决，该判决现已生效。

宝鸡文旅公司质证认为，第一组证据不是新证据，一审应当提交而未提交，应视为对自己权利的放弃。对第一组证据发票的真实性认可，对证明目的不认可。不能证明是本次案件的代理费用，根据税票上载明的日期显示，是一审判决之后才开具的，不能看出是第二次还是第一次代理的费用，不能证明是一审代理费的发票。对第二组证据真实性认可，对证明目的不认可，与本案无直接关联。

太白山投资公司质证认为，本次上诉人该两组证据均不属于新证据，第一，作为一审的代理协议，在一审庭审中并未出现，对真实性不认可。第二，上诉人关于律师费的陈述，与一审自相矛盾，一审中也提交了两份转账记录，而秦川律师事务所开具的发票却开给了欧普康视科技有限公司，自相矛盾，不能一份转账同时给两个公司开具发票，对真实性不认可。第三，关于郭某某与本案没有关联性，虽是同一类型案件，但案件基本事实不一致，请法庭重新就本案进行认定。

吉林东北亚公司质证认为，对第一组证据的真实性请法庭依法审查，对证明目的，不涉及其公司，不发表意见。对2-1、2-2组证据的质证意见同第一组证据。对2-3组证据真实性认可，郭某某所涉投资纠纷，最终判决宝鸡文旅公司及太白山投资公司承担偿付责任，不涉及其公司，同时宝鸡文旅公司及太白山投资公司对该判决认可。

上海万港公司质证认为，对第一组证据的真实性无法核实，请法院查明，证明目的与其公司无关，不发表意见。对第二组证据的真实性认可，郭某某是另案投资人，对本案有参考意义，就判决书看未判令其公司承担责任，其公司也仅是管理的角色。本院对上述证据的认定意见：对第一组证据的真实性和证明目的予以认定。第二组与本案审理没有必然联系。

本院认证意见，对第一组证据真实性予以确认，对其证明目的予以采信。第二组证据真实性予以采信，证明目的结合其他证据予以分析认定。

本院二审经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.本案案由认定是否正确；2.上诉人主张300万元的违约金是否有事实和法律依据；3.上诉人关于要求宝鸡文旅公司承担其支出的律师代理费的主张能否成立；4.上诉人要求宝鸡文旅公司支付2019年8月14日到2019年11月13日按照年利率10.6%计算的年化收益的主张能否成立；5.上诉人主张太白山投资公司对上述违约金、律师代理费及欠付收益等债务承担连带保证责任能否成立。

关于焦点1，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款合同的相对主体主要包括借款人和贷款人，贷款人对借款人借款实际用途及其生产经营等事宜不予考察和介入。本案案由应为合同纠纷，其与借款合同纠纷存在明显不同。其一，宝鸡文旅公司作为发行人通过吉林东北亚公司交易平台挂牌发行《陕西宝鸡文旅1号定向债务融资工具》并在吉林东北亚公司备案登记，面向合格投资者发行融资工具，将募集资金用于其生产经营活动，到期后对投资者还本付息。本案中，除发行方和认购方外，还包含受托管理人，受托管理人上海万港公司由发行方聘请代认购方办理担保手续，监管本产品募集资金用途、产品执行情况，并在产品发生逾期时，代认购方追诉。其二，关于本金和收益的约定，宝鸡文旅公司与陶XX签订的《认购协议》第一条术语定义中明确，收益是指因认购方认购本金产生的收益，约定收益率不等于产品实际收益率，以产品到期的实际收益率为准。作为《认购协议》组成部分的《产品说明书》中对收益说明为预计年化收益率，同时在风险提示中表明如发行方发生违约，认购方将面临本金和收益损失的风险。该收益约定和风险提示均与借款合同约定的还本付息存在不同。其三，陶XX基于《认购协议》约定向宝鸡文旅公司账户（2701021301201000088702）转入1500万元认购该产品。用于接收融资资金的账户系双方约定的交易结算账户，是指用于归集认购方的认购资金并在产品到期日接收发行方的兑付资金并完成兑付资金划转的银行监管账户。在宝鸡文旅公司、上海万港公司、陕西秦农农村商业银行股份有限公司高新支行签订的《资金监管协议》中明确约定运用交易结算账户内资金时需经受托管理人上海万港公司指令签章。其与借款合同贷款人直接将款项交与借款人并不参与其生产经营管理或考察其资金使用存在不同。故，据以上查明事实，本案所涉及的定向债务融资在借款方式、收益利率约定、资金监管、受托人对归集资金用途、产品执行情况反馈及代认购方追诉等事宜上与借款合同存在明显不同，不适用于借款合同案由，一审法院将案由定为合同纠纷符合《民事案件案由规定》。陶XX上诉主张原审案由不当的理由，不予采信。

关于焦点2，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法> 若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在计算实际损失数额时,应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。本案中，《认购协议》约定的违约金为300万元，合同预期年利率10.6%。宝鸡文旅公司存在逾期支付的违约行为，且未提出产品实际收益率的相关证据，故合同预期年利率10.6%可以认定为合同项下损失计算依据。截止起诉之日，宝鸡文旅公司共欠付产品收益1408916元。依照上述司法解释，合同约定的违约金数额明显高于损失的百分之三十，应认定为违约金过高。根据案件双方庭审诉辩主张及案件实际，兼顾合同履行情况，本案违约金数额确定应以实际损失的百分之三十为参考标准进行计算,即违约金数额为422674.8元。故依照《认购协议》约定，宝鸡文旅公司应当承担支付违约金的责任。一审判决对陶XX关于违约金的主张未予支持，不符合合同约定，本院予以纠正。

关于焦点3，《认购协议》第9.4条第二款明确约定守约方有权要求违约方赔偿包括律师费在内的损失。陶XX二审提供了律师代理费交费的发票和凭证，可以证实其为实现其债权而产生支出的律师代理费为40000元，且该费用符合律师行业规范收费标准。故根据双方协议约定，宝鸡文旅公司应承担陶XX所支付的律师代理费40000元。

关于焦点4，一审时，陶XX主张要求宝鸡文旅公司支付拖欠收益，该收益应当包含合同履行期间收益及逾期支付应付收益两个部分。经查，《认购协议》约定产品存续期12个月，发行方每3个月支付一次收益。宝鸡文旅公司实际支付陶XX产品收益至2019年8月13日，欠付合同履行期间内从2019年8月14日到2019年11月13日产品收益。一审判决未包含此期间的收益，判令宝鸡文旅公司从2019年11月19日起计算收益不当。但因陶XX上诉请求维持一审法院对该项的判决，系其对自身权利的处分，故本院对此部分不做调整。

关于焦点5，太白山投资公司向陶XX出具的《担保函》中明确，太白山投资公司愿意为发行方在标的协议项下兑付本金、以及由此产生的收益、罚息、违约金以及贵方为实现债权而发生的全部费用(包括但不限于催收费用、保全、提存费、鉴证费、过户费、各项税费、公告费、执行费、差旅费、律师费(按诉讼标的3%计算)、诉讼费用)等义务提供不可撤销的无限连带责任担保。故，陶XX主张太白山投资公司对宝鸡文旅公司应支付的违约金、律师代理费及欠付收益等债务承担连带保证责任有事实和法律依据，本院予以支持。

另，一审判决未在具有金钱给付内容的民事判决书中向当事人告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的内容不当，本院予以纠正。

综上所述，陶XX的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初99号民事判决第一、第二项；

二、撤销宝鸡市中级人民法院（2020）陕03民初99号民事判决第三、四项；

三、由被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告陶XX违约金422674.8元；

四、由被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告陶XX律师代理费40000元；

五、由陕西太白山投资集团有限公司对宝鸡市文化旅游产业发展集团负有的上述债务承担连带保证责任，其向原告陶XX履行清偿责任后，有权向被告宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司追偿；

六、驳回原告陶XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费142585元，保全费5000元，合计147585元，由宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司、陕西太白山投资集团有限公司承担140205元，由陶XX承担7380元。二审案件受理费30870.8元，由宝鸡市文化旅游产业发展集团有限公司、陕西太白山投资集团有限公司承担23461.8元，由陶XX承担7409元。

本判决为终审判决。

        审 判 长   朱玉红

审 判 员   刘育伟

审 判 员   张润民

二○二一年九月二十九日